פסק-דין בתיק ה"פ 5319/06

1.      בפני בקשה למינוי בורר לצורך הכרעה בסכסוך אשר התגלע בין המבקשת לבין המשיבה. המשיבה, שהיא מבטח כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי הביטוח התשמ"א - 1981, והמבקשת - סוכנות ביטוח, התקשרו ביניהן ביום 23.12.97 בהסכם המכונה הסכם סוכנות על פיו על המבקשת לשווק פוליסות ביטוח של המשיבה בתמורה לעמלות שישולמו לה על ידי המשיבה בגין עסקאות ביטוח אשר תבצע המשיבה בתיווכה של המבקשת (להלן- "הסכם הסוכנות"). הסכם זה הגיע לסיומו ביום 23.9.01 בעקבות הודעת ביטול ששלחה המשיבה למבקשת. 

2.      לטענת המבקשת, הסכומים אשר שולמו לה ע"י המשיבה על חשבון העמלות המגיעות לה שולמו בחסר ולא בהתאם להסכם הסוכנות. כך, למשל, היא טוענת כי חויבה שלא כדין בהצמדה וריבית על המקדמות שקיבלה מאת המשיבה על חשבון העמלות; כי העמלות ששולמו לה לא חושבו, במקרים מסוימים בהם הפוליסות הונפקו רטרואקטיבית, החל ממועד תחילת תוקף הפוליסות; כי המשיבה לא שילמה, במקרים מסוימים, עמלות בגין פיגורים בתשלומי פרמיות למרות שהלקוחות השלימו את תשלום הפרמיות בשלב מאוחר יותר; כי לא שולמה לה עמלות בגין הגדלת תשלומי פרמיות ועוד.

3.      הואיל והסכם הסוכנות כלל סעיף בוררות (סעיף 12), ביקשה המבקשת למנות בורר שיכריע בתביעתה נגד המשיבה לתשלום יתרת העמלות שזו חייבת לה לטענתה. המשיבה מתנגדת למינוי הבורר ועל כן הוגשה הבקשה הנוכחית למינוי בורר.

4.      בין הצדדים התנהלו שני הליכים קודמים, שגם הם התייחסו לדרישות המבקשת כלפי המשיבה לתשלום עמלות. ביום 6.6.01 הגישה המבקשת תביעה כספית כנגד המשיבה בבית משפט השלום בירושלים. עילת התביעה הייתה נעוצה באי תשלום עמלת תיווך שהגיעה למבקשת, לטענתה, בגין הסכם ביטוח שנכרת בין המשיבה לבין חברת המשקם בע"מ. תביעה זו נדחתה על ידי בית המשפט, לאחר שנקבע שהמבקשת לא הייתה הגורם היעיל אשר גרם להיווצרות העסקה בגינה נדרשו העמלות . 

במהלך השנים 2003 - 2005 התנהל בין הצדדים הליך בוררות בגין תביעתה של המבקשת לתשלום עמלות בגין פוליסות ביטוח חיים שהוצאו על ידי המשיבה בתיווכה של המבקשת בפני הבורר מר אייזנבך (להלן בוררות אייזנבך). במסגרת אותה בוררות ניתן פסק בורר אשר אישר את הסכמת הצדדים. פסק בוררות זה אושר על ידי בית המשפט. להסכם פשרה זה אחזור בהמשך.  

5.      המשיבה מתנגדת למינויו של בורר. היא מבססת את התנגדותה על מספר טעמים. הטעם הראשון נסב על כלל השתק העילה. לטענת המשיבה, בהליכים המשפטיים הקודמים שנוהלו בין השתיים, שגם הם התייחסו לתביעות שהגישה המבקשת בגין הפרת הסכם הסוכנות ואי תשלום עמלות, מיצתה המבקשת את עילת התביעה שלה בעניין זה, ומשלא כללה באותן תביעות את כל חובות העמלה המגיעים לה לטענתה, היא מנועה כיום מלהגיש תביעות נוספות בגין אותה עילה. הטעם האחר עליו מושתתת התנגדותה של המשיבה למינוי בורר הוא שיש לדחות את התביעה מחמת התיישנות. טעם נוסף לדחיית הבקשה, לגישתה של המשיבה, הוא הטעם שהמבקשת לא ביססה קיומה של עילת תביעה. לטענתה, בשלב זה כלל לא ברור מהן בדיוק טענותיה של המבקשת ומפניותיה למשיבה עולה שהיא עצמה אינה יכולה, בשלב זה, לפרט את תביעתה, ולצורך כך היא תיזקק לדו"חות ונתונים נוספים מהמשיבה. בנוסף טוענת המשיבה, שהמבקשת לא מיצתה הליכי בירור טרם פנייתה למינוי בורר, וכי התביעה חסרת כל סיכוי וגם נגועה בשיהוי, מניעות, ויתור והשתק. 

6.      שאלה ראשונה אשר עולה בהקשר זה היא האם טענות אלה - בעיקר טענת ההתיישנות וטענת מעשה בית דין -  צריך שיידונו בפני בית המשפט במסגרת הבקשה למינוי בורר, או שראוי למנות בורר כדי שההכרעה בהן תיפול בהליך הבוררות עצמו?

אשר לטענת ההתיישנות, סעיף 2 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958  קובע כי "תביעה לקיום זכות כלשהי נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה...". סעיף 1 לאותו חוק קובע כי "בית משפט - [הוא] כל רשות שיפוטית או בורר ולמעט בית דין דתי". משמע, טענת התיישנות עומדת לנתבע גם בהליך בוררות, ומשהועלתה טענה כזאת, הבורר מוסמך ואף חייב להיזקק לטענה ולהכריע בה (אוטולנגי, בוררות- דין ונוהל,כרך א', 642-644; (להלן - אוטולנגי); ה"פ (ת"א) 1443/91 בן דוד נ' אגודת "זיכרון טוב" פ"מ, תשנ"ב(2) 127, 129; המ' 9299/90 ( ת"א) שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' דיור לעולה בע"מ (לא פורסם)). עם זאת, נקבע כי הסמכות הנתונה לבורר לדון בטענת ההתיישנות אינה שוללת את סמכותו של בית המשפט. על כן, הסמכות לדון בטענת התיישנות היא סמכות מקבילה, המסורה הן לבית המשפט והן לבורר והאחת אינה גורעת מן האחרת. (ע"א 456/91 (ת"א) דיור לעולה בע"מ נ' שיכון עובדים בע"מ (לא פורסם. פיסקה 7 לפסק הדין).

7.      הדין שונה לגבי טענת מעשה בית דין מחמת השתק עילה. זאת, כפי שציין כב' השופט מ' גל בפסק דינו בה"פ 554/01, שלמה מוסאיוף נ' אריאל טל (לא פורסם), משום ש"בבוררות, משמוצה הדיון בהליך לגבי אותה פלוגתה (בין אם בבית המשפט ובין אם בבוררות קודמת) פוקעת סמכותו של הבורר. ... מכיוון שהמדובר בחוסר סמכות של הבורר, הרי אם הוא דן בנושא קמה בכל מקרה עילת ביטול. ... לאור האמור מנוע הבורר דנן מלהכריע בנושאים אשר הועלו במסגרת התובענה הקודמת בין הצדדים ...". (סעיפים 25, 26 לפסק הדין). התייחס לכך גם כב' השופט ד"ר ג' קלינג ב - ה"פ (ת"א) 1256/01 פרי מבח"ר חברה לקירור ואריזה בע"מ (בכינוס נכסים) נ' יבולי הגליל בע"מ (לא פורסם)): "חריגותו של בורר מסמכות עלולה לקרות כאשר הוא דן בעניין שהוכרע על ידי מעשה בית דין, ואשר אין לחזור ולדון בו. מעשה בית הדין יוצר השתק עילה" (סעיף 6 לפסק הדין).

לא זו בלבד שהכרעה בעניין לגביו קיים מעשה בית דין חורגת מסמכותו של הבורר, אלא שהכרעה [של בורר] בעניין כזה, גם אם אינה נגועה בחריגה מסמכות, אינה הכרעה סופית, ואף שמותר לבורר לדון בעניין הנוגע לסמכותו, הכרעתו בעניין זה כפופה תמיד להכרעתו של בית המשפט (ראה: זוסמן בספרו "דיני בוררות, מהד' שנייה, עמ' 170). דעה זו של זוסמן אומצה על ידי בית המשפט העליון בע"א 445/80 ניסים ג'ברה נ' המועצה האזורית בית שאן ואח', פ"ד לז(1) 421:

"עיננו הרואות שגם בכפירה בעצם קיומו של שטר-בוררין רואה המחבר הנכבד [זוסמן] עובדה, מבין עובדות אפשריות רבות ומגוונות, בהן תלויה סמכותו של בורר לדון בסכסוך המובא לפניו. אולם אם הנתבע כופר בקיומה של עובדה אשר כזאת, אין הוא מנוע מלדון בשאלה ולקבוע עמדתו לגביה. ברם, להבדיל מקביעותיו האחרות, אשר בית המשפט לא יהרהר אחריהן (או מקביעה הנובעת מהסכמה מפורשת לפסוק בשאלה שבסמכות), פתוחה קביעה כזאת לדיון בפני בית משפט, אשר הוא ורק הוא מוסמך להחליט בה סופית" (שם, בעמ' 426).

וראה גם ה"פ 567/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' משקי עמק הירדן (לא פורסם), סעיף ד לפסק הדין של כב' השופטת (כתוארה אז) ה' גרסטל).

יש אף הגורסים שלבורר כלל אין סמכות לדון בעניין הנוגע לעצם סמכותו (אוטלונגי, עמ' 256-257).

בין שתאמר כי לבורר מלכתחילה אין סמכות לדון בעניין הנוגע לסמכותו, ובין אם תאמר שיש לו סמכות לדון בעניין כזה, אך ההכרעה הסופית בו מסורה לבית המשפט, ברור שכאשר מתעוררת שאלה זו במסגרת הבקשה למינוי בורר, ראוי שהעניין יידון בפני בית המשפט ולא יועבר לדיון בפני הבורר. שהרי הכרעתו של הבורר בעניין זה ממילא אינה מחייבת.

8.      לאור המסקנה דלעיל, אדון תחילה בטענת השתק העילה. על פי ההלכה הנוהגת, כלל השתק העילה מורה, כי אין לחזור ולהיזקק לתביעה שהוכרעה לגופה, אם זו מבוססת על אותה עילה אשר מוצתה בהליך הקודם. במקרה שלפנינו הגישה המבקשת בעבר, שתי תביעות כנגד המשיבה. התביעה הראשונה הוגשה ביום 6.6.01 בפני בית משפט השלום והיא נסבה על טענת המבקשת בדבר זכאותה לקבל מהמשיבה עמלת תיווך לאור מעורבותה ופעולותיה של המבקשת בעסקת ביטוח שנקשרה בין המשיבה לבין חברת המשקם. התביעה השנייה הוגשה ביום 16.12.03 בבוררות אייזנבך בגין עמלות שהגיעו למבקשת, לטענתה, עבור שירותים שנתנה כסוכנת ביטוח מכוחם הוצאו על ידי המשיבה למבוטחים פוליסות מסוג "עדיף קצבה" אשר הומרו בשלב מאוחר יותר לפוליסות מסוג "עדיף הוני". אציין כבר עתה, שהבורר החליט בישיבת הבוררות מיום 2.3.04 ש"הבוררות תעסוק במחלקות בין הצדדים הקשורה והנובעת מכל הפוליסות לביטוח חיים שהוצאו ע"י המשיבה עבור לקוחות המבקשת בשנים 2000 ו- 2001"

השאלה אשר עולה היא האם ניתן לראות בעילת התביעה הנוכחית ובעילות התביעה נשוא ההליכים הקודמים כאותה עילה, כמשמעותו של המונח "עילה" בכלל השתק העילה, כך שהמבקשת תהא מנועה מלהגיש את תביעתה הנוכחית. אם התשובה לשאלה זו תהא חיובית, תעלה השאלה אם במועד בו הוגשו התביעות דלעיל כבר התגבשו עילות התביעה בגין העמלות להן טוענת המבקשת כיום.

9.      אשר לתביעה בגין עסקת המשקם, לא שוכנעתי שעילת תביעה זו זהה לעילת התביעה הנוכחית. הטעם לדבר הוא שאותה עילה הייתה מבוססת על הטענה שהמבקשת תיווכה באותה עסקה והייתה הגורם היעיל שהביא לקשירתה. אולם, העיון בהסכם הסוכנות מגלה שהסכם זה נסב על פעילות רגילה של סוכן ביטוח, המחתים את לקוחותיו על הצעות ביטוח אותן הוא מעביר לחברה המבטחת, אשר מוציאה ללקוחות פוליסות ביטוח בהתאם להצעות אלה (סעיף 3א להסכם), כאשר המשיבה התחייבה על פי אותו הסכם, "לשלם ל'סוכן הבטוח' תמורת התחייבויותיו על פי הסכם זה דמי עמלה .." (סעיף 5א להסכם הסוכנות). על רקע זה, לא שוכנעתי שהפעילות לה טענה המבקשת באותה תביעה כפעילות המזכה אותה בעמלת תיווך נופלת במסגרת הסכם הסוכנות. גם המשיבה טענה באותה התדיינות שתביעתה של המבקשת אינה נופלת בגדרו של הסכם זה.   

10.  הדין שונה באשר לתביעה השנייה של המבקשת במסגרת הליך בוררות אייזנבך. תביעה זו לתשלום עמלות, כמו התביעה שאותה מבקשת המבקשת להגיש בפני הבורר היום, מעוגנת בהסכם הסוכנות. אמנם, הזכות לקבלתה של כל עמלה ועמלה צמחה גם מהפוליסות השונות שהוציאה המשיבה עקב פעילותה של המבקשת במהלך השנים, אך בבסיסה הזכות לעמלות כולן מעוגנת בהסכם הסוכנות. על כן, אני סבור שהתביעה הנוכחית מבוססת על אותה עילה עליה בוססה התביעה הקודמת שנדונה והוכרעה בבוררות אייזנבך. בעניין זה נקבע, כי אף ש"אין בעובדה ששתי התביעות הושתתו על אותו חוזה כדי ללמד, כי צמחה למערערת עילת תביעה אחת" (ע"א 367/83 מ' שושן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' רמות גזית בע"מ, פ"ד לט(1) 633, 638; רע"א 7286/06 לבייב נ' גילר (לא פורסם) (פיסקה ח' לפסק הדין)), לגבי אותם תשלומים שמועד פירעונם הגיע ערב הגשת התובענה בהליך הראשון נקבע ש"רואים אותם כמתמזגים לעילת תביעה אחת לצורך כללי השתק עילה..." רע"א 2094/04 בנק לאומי ולמשכנתאות בע"מ נ' מושלב ואח' (לא פורסם) (פיסקה 7 לפסק הדין)). 

11.  לטענת המבקשת, הייתה זו המשיבה אשר ביקשה להגביל את תחום התפרשותה של בוררות אייזנבך לפוליסות מסוג "עדיף הוני", והתנגדה שהבורר ידון בעניינים נוספים אותם ביקשה המבקשת להביא בפניו. על כן, כך הטענה, המשיבה אינה יכולה לטעון היום להשתק עקב אי הכללתה של התביעה הנוכחית באותה בוררות, שעה שהיא עצמה התנגדה לכך.